Negociar é preciso, sancionar não é preciso!

09 fev Negociar é preciso, sancionar não é preciso!

Os procedimentos do direito econômico sancionatório sempre foram um ambiente em que o conceito de supremacia do interesse público, especialmente o de sua indisponibilidade, impôs aos particulares uma posição de completa subordinação aos interesses e eventuais caprichos da administração pública.

Esta, por sua vez, encontrava-se manietada pela pouca flexibilidade dessa espécie de procedimento, que pouco permitia soluções intermediárias que melhor atendessem o interesse público. A lógica de todo o sistema legal sempre foi a da desconfiança em relação ao agente público, impedindo assim soluções criativas e mais adequadas para o enfrentamento dos graves problemas que o Estado enfrenta.

Entretanto, essa lógica mudou, apesar da resistência que essa mudança de paradigma encontrará na aceitação por agentes públicos acostumados como autômatos a aplicar sanções e desconsiderar todas outras consequências que a interrupção dos serviços públicos poderia ocasionar.

O próprio paradigma de direito sancionador, o direito penal, há muito vem se utilizando de mecanismos negociais para a solução de seus conflitos. Temos há mais de vinte anos a suspensão condicional do processo, e mais recentemente a colaboração premiada, aplicada desde a operação Banestado em 2003, e regulada pela Lei de Combate às Organizações Criminosas de 2013, e agora o Acordo de Não-Persecução Criminal do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Pacote Anticrime da Lei 13.964/2019.

O direito administrativo e econômico não poderia ficar fora dessas mudanças. As boas experiências no exterior no direito concorrencial levaram a uma série de mecanismos negociais, inclusive sobre sanções, que atendiam de forma mais adequada aos interesses da regulação do mercado que as velhas práticas exclusivamente sancionatórias.

Essa prática acabou se consolidando também na Lei Anticorrupção, que tornou os acordos de leniência em solução para as empresas envolvidas em escândalos de corrupção uma possibilidade de saída da ordália que essa exposição acarretava. Esses mecanismos, apesar de limitados, estão hoje à disposição para resolver problemas sancionatórios perante o Ministério Público, Controladoria-Geral da União e suas versões nos estados, Banco Central do Brasil e Comissão de Valores Mobiliários.

Entretanto, agora, com o disposto no art. 26 da antiga Lei de Introdução ao Código Civil, introduzido pela lei 13.655/2018, o campo de possibilidades para a busca de soluções criativas para problemas de direito administrativo e econômico, mesmo que sancionador, ampliou-se consideravelmente.

Agora é possível buscar a solução negocial de irregularidades, incertezas jurídicas e situações contenciosas junto ao administrador público, de modo a alcançar solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais. Isso inclui, inclusive, a aplicação de sanções, pois não há motivo para excepcionar o que a lei de interpretação de nosso direito não excepcionou.

Só resta agora que os advogados busquem soluções criativas dentro dos limites legais e que as autoridades públicas tenham a coragem de negociar livres das amarras burocráticas e do modo de pensar o direito público do século passado. Agora vivemos uma nova era! Negociar é preciso, sancionar não é preciso!